SETENÇA TERCEIRIZAÇÃO

4ª Vara do Trabalho de Florianópolis - SC
ACP n.04214 2008 034 12 00 2

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

RÉU: ESTADO DE SANTA CATARINA

Vistos etc.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO ingressou com a presente Ação civil pública com pedido de antecipação de tutela em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, objetivando a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 26, da Lei n. 6.772/1986 e a imposição ao Estado das seguintes obrigações: (a) se abster de contratar trabalhadores subordinados por meio de terceirização para suas atividades fim ou meio; (b) fiscalizar a idoneidade das prestadoras de serviço que contratar; (c) não praticar atos de gestão pessoal nas prestadoras de serviço; (d) rescindir os contratos, convênios ou parcerias com terceiros para a contratação de trabalhadores subordinados para suas atividades fim ou meio, tudo sob pena de pagamento de multa; (e) condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

Em sede de antecipação de tutela, pretende o cumprimento do disposto nas letras “a”, “b” e “c”, com a cominação de multa pelo descumprimento, reversível ao FDD. Atribuiu à causa o valor de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). A apreciação do pedido de antecipação de tutela foi adiado para o momento seguinte ao da apresentação da defesa, conforme decisão de fl. 120. Audiência inicial realizada, fl. 125, ocasião em que foi recebida a contestação e rejeitado o requerimento de remessa destes autos à 6ª Vara do Trabalho de Florianópolis, sob alegação de conexão com os autos da ACP 04241 2008 034 12 00 2).

Vieram os autos conclusos para apreciação da tutela antecipada.

É o breve relatório.

Decido
A competência
Ao argumento de que a presente ação cuida de proteger interesses difusos relacionados à suposta violação de normas constitucionais, e não de direito do trabalho, e que a relação entre o Estado e as empresas terceirizadas decorre de contrato administrativo, suscita o réu a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o feito. Sem razão.

O Presidente do STF, ministro Nelson Jobim, concedeu liminar na ADI 3395, proposta pela AJUFE, suspendendo qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF/88 que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas entre o Poder Público e seus servidores tendo por base vínculo de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Com isso, fica mantida a competência da Justiça Comum, federal ou estadual para julgar tais questões, como se depreende da liminar em questão, proferida em 27.01.2005:

"(...) a não inclusão do enunciado acrescido pelo SF em nada altera a proposição jurídica contida na regra. (...) não há que se entender que a justiça trabalhista, a partir do texto promulgado, possa analisar questões relativas aos servidores públicos. Essas demandas vinculadas a questões funcionais a eles pertinentes, regidos que são pela Lei 8112/90 e pelo direito administrativo, são diversas dos contratos de trabalho regidos pela CLT. (...) em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausência de prejuízo, concedo a liminar, com efeito 'ex tunc'. Dou interpretação conforme ao inc. i do art. 114 da CF, na redação da EC nº 45/04. Suspendo, ad referendum , toda e qualquer interpretação dada ao inc. i do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/04, que inclua, na competência da justiça do trabalho, a "...apreciação ... de causas que... sejam instauradas entre o poder público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem..." (ADI 3.395).

Como visto, por força da liminar concedida na ADI 3395, a Justiça do Trabalho não é competente para julgar os pedidos afetos aos servidores públicos com vínculo estatutário. Não há pedido nesta ação afeto a essa categoria.

A genérica alegação de que há incompetência pelo fato de a ação pretender “proteger interesses difusos relacionados à suposta violação de normas de direito constitucional administrativo e não de direito laboral” não se sustenta. A ação tem por causa de pedir remota a relação de trabalho, e como causa de pedir próxima a proteção dos direitos metaindividuais trabalhistas (interesses ou direitos difusos ou coletivos, conforme art. 129, III, CF, Lei 7.347/85 – LACP, artigos 81 a 90 e 103 e 104 do CDC, artigos 83, III, 84 e 6º VII, d).

Na medida em que a presente ação cuida de relação de trabalho com subordinação, na forma da nova redação do inciso I do art. 114, da CF, e mesmo da anterior, fica totalmente desprovida de conteúdo a argüição do réu de incompetência material.

A impossibilidade jurídica do pedido
A impossibilidade jurídica do pedido se faz presente quando há veto legal à instauração da relação processual em torno da pretensão do autor, o que não é o caso.

A ilegitimidade ativa do MPT
A legitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho para atuar na proteção dos direitos metaindividuais trabalhistas (interesses ou direitos difusos ou coletivos) decorre de previsão no art. 129, III e § 1º, da CF; no art. 5º da Lei 7.347/85 – LACP; nos artigos 81 a 90 e 103 e 104 da Lei 8078/90 –CDC e nos artigos 83, III, 84 e 6º VII, d, da Lei Complementar 75 -LOMPU.

Da análise dos dispositivos em questão, deriva cristalina a legitimidade do MPT para a ação civil pública que tenha por escopo a proteção dos direitos constitucionais ou a defesa de quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos que digam respeito às relações de trabalho. Rejeito a preliminar.

A litispendência
O MPT, na fl. 16 da petição inicial, esclareceu que os pedidos desta ação não alcançam a Secretaria de Estado de Saúde e a Secretaria de Estado da Educação, por haver ação própria relativamente a elas (5772 2005 034 12 00 2 e 2593 2008 036 12 00 9). Com isso, não há a litispendência deduzida pelo réu.

O litisconsórcio necessário
Não há litisconsórcio necessário com as empresas prestadoras de serviço contratadas pelo Estado, pois não são objeto de qualquer pedido. A presença dessas empresas se prestaria apenas a tumultuar e protelar o feito, o que certamente não pode ser a intenção do Estado com o requerimento. Rejeito.

A continência
Não há razão para a modificação da competência desta Vara por continência, por diversas razões. A primeira reside no fato de não ter feito o réu a prova de suas alegações. Sequer juntou cópias da iniciais das ações que indica. Ademais, observo, pelo teor da transcrição de alguns trechos de peças processuais que produziu nos autos que tramitam na 6ª Vara, que os pedidos, além de dirigidos especificamente a órgãos públicos que não se confundem com aqueles objeto desta ação, são diversos, o que afasta a continência.

Mérito
Para a concessão de tutela antecipada referente às obrigações de fazer e de não fazer, necessário que se façam presentes os requisitos previstos no art. 461, § 3º, do CPC (art. 769 da CLT), ou seja, que reste caracterizada a relevância do fundamento da demanda (fumus boni iuris) e que haja fundado receio de dano irreparável (periculum in mora).

O autor da ação alega e comprova documentalmente que os diversos órgãos da administração Pública do Estado de Santa Catarina se utilizam de mão-de-obra terceirizada, para prestar serviços de natureza subordinada, não eventual e com pessoalidade, executando tarefas típicas ou exclusivas de servidores ou empregados públicos. O mecanismo utilizado para viabilizar tal contratação, segundo o MPT, é o da contratação de empresas para fornecimento de serviço especializado que, em verdade, se prestam não à consecução desse serviço, mas sim ao ilegal e indiscriminado fornecimento de mão-de-obra. Essa prática, de acordo com o Parquet, viola o princípio constitucional do concurso público e prejudica a massa de trabalhadores qualificados, que não tem acesso ao emprego público, além de precarizar as relações de trabalho. Menciona que o DETRAN, v.g., não possui corpo funcional próprio, e nunca realizou concurso público. De um total de 223 empregados, 54 foram cedidos por outros órgãos públicos, e os restantes 169 foram contratados por meio de interpostas empresas do ramo (Moisés & Domingos Comércio e Serviços Ltda., Ondrepsb, Orcali, EBV e outras). Esses trabalhadores terceirizados, segundo se apurou, não realizam apenas as atividades ligadas à limpeza, conservação e limpeza, mas também atividades de atendimento ao público, telefônico, recepção, digitação e advocacia, e sempre com pessoalidade e subordinação (fl. 6). Há exemplos de trabalhadores que prestam serviços ao DETRAN há quatro anos, como Elaine Borges Goulart, que atualmente cuida do credenciamento de despachantes, contratada pela Moisés & Domingos Comércio e Serviços Ltda. Essa situação se repete na Secretaria de Estado da Cultura, Turismo e Esporte, Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de Itajaí e demais órgãos da administração pública. O autor da ação exclui do âmbito desta ação as Secretarias de Estado de Saúde e da Educação, por haver ação específica com relação a elas (5772 2005 034 12 00 2 e 2593 2008 036 12 00 9).

Imputa como ilegal a prática do réu, por violar o art. 37, II, da CF/88 (concurso público), mencionando que a matéria está pacificada no TST por meio da Súmula 331, e que a intermediação de mão-de-obra é vedada em nosso ordenamento jurídico, exceto na situação da Lei n. 6.019/74.

O réu não nega validamente os fatos trazidos pelo MPT, que são incontroversos, bastando, nesse caso, dar-lhes a exata configuração jurídica. Afirma, contudo, que a relação entre o Estado e as empresas terceirizadas “não guarda qualquer relação de trabalho, mas de caráter jurídico-administrativo” (fl. 183). Defende que, “ caso a terceirização seja para as atividades finalísticas da empresa, há a chamada fraude”, mas “quando se busca a terceirização para as atividades como transporte, limpeza, vigilância, além de recepcionistas de rol de entrada de prédio, recepcionistas de elevador etc., há uma terceirização legítima que não pode ser desconsiderada.” Assevera, ainda, que a “habitualidade não é sinal de fraude”.

Com essas assertivas, nega o réu validade à formula da Súmula 331/TST, que admite a terceirização decorrente da Lei n. 6.019/74, por força da própria lei e, por construção jurisprudencial, a contratação de serviços de vigilância, conservação, limpeza e de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, “desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Ora, a habitualidade na prestação dos serviços a que se refere o réu, significa pessoalidade. Não é crível um mesmo trabalhador continuar prestando serviços para o mesmo tomador, por longos anos, sucessivamente por intermédio de diversos fantoches, as empresas de terceirização escolhidas pelo órgão público, como no caso concreto denunciado pelo MPT na fl. 8. Jeanine de Albuquerque Guimarães começou como estagiária, e depois foi contratada por empresa prestadora de serviço escolhida pelo gerente do Detran, que se encarregou, inclusive, de comunicar à autora qual delas ostentaria a qualidade de ser seu empregador, no caso a Ondrepsb: “a indicação da prestadora de serviço, que contrataria cada estagiário, foi pré-determinada pelo Detran; que o departamento de RH do Detran chamou os estagiários posteriormente para informar qual a prestadora de serviços que iria contratá-los, considerando que havia um número certo a ser preenchido por cada tomadora; que só foi na Ondrepsb para realizar exame médico; que todo o procedimento de admissão foi realizado no departamento de RH do Detran” (fl. 8).

Há outro caso, de Elaine Borges Goulart, que presta serviços há quatro anos no Detran, primeiro como estagiária, depois, sucessivamente, pela Ondrepsb, Orcali e por fim Moisés & Domingos. Atualmente Elaine é responsável pelo credenciamento de despachantes, diretamente subordinada à escrivã de polícia, servidora pública, que é sua chefe.

Nenhum destes fatos foi contestado pelo réu. Assim, até mesmo com base na Súmula 331/TST, a terceirização é fraudulenta, por presentes a pessoalidade e a subordinação direta, exceto, é claro, nas situações da Lei 6.019/1974, dês que respeitados seus termos. Também é incontroversa a farsa das contratações pelas prestadoras de serviço, pois estas obedecem as ordens dos órgãos públicos, contratando apenas as pessoas por eles determinadas. Nada do que faz o Estado nessas questões é legal ou legítimo. O caráter jurídico-administrativo da relação entre o Estado e as empresas terceirizadas não está em discussão nestes autos, pois o que se busca, a teor da inicial, é o cumprimento de regras afetas ao emprego público.

A prática do Estado causa prejuízos à sociedade, aos cidadãos e aos trabalhadores. Para estes últimos acarreta aviltamento salarial, exclusão dos benefícios da categoria profissional e do acesso à carreira. Para os demais, o cerceamento ao livre acesso ao trabalho por meio do concurso público. Os prejuízos ao erário saltam aos olhos, e se propagam em escala alarmante e inexorável, diante da (ir)responsabilidade subsidiária e da efêmera vida útil das empresas prestadoras de serviços (uma das últimas a estrebuchar e se esvair foi a EBV). Para a sociedade, a quebra da impessoalidade no trato da coisa pública se traduz no império dos privilégios, do favorecimento e da utilização eleitoreira da estrutura pública, em detrimento da boa gestão da coisa pública. Também implica no desmonte do serviço público, que balança ao sabor das conveniências pessoais do mandante de plantão. Os fatos narrados se traduzem em inequívoca afronta aos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e moralidade administrativas. O Estado, com seu comportamento, mostra o desprezo que tem pelas normas e princípios constitucionais. Nada justifica, exceto a imoralidade e o interesse escuso, a não realização de concurso público para eliminar a contratação irregular.

Essas práticas do réu são antigas, reiteradas e resistentes às investidas contrárias. Este magistrado já analisou situação semelhante em sentença que proferiu nos autos da ACPU 05772 2005 034 12 00 2, na 4ª Vara do Trabalho de Florianópolis, com relação às contratações irregulares do Estado de Santa Catarina no âmbito da Secretaria de Estado da Saúde aplicáveis à situação dos autos, mutatis mutandis:

“Acrescento que o interesse público, na acepção constitucional, não é aquele pugnado pelo réu em sua defesa. Interesse público é aquele pertinente à sociedade, e não a um grupo; é aquele que não agride a sociedade, que não discrimina, que não ofende a moralidade. A atividade administrativa é dever-poder, e não apenas poder, como se declara, ao tecer loas à supremacia do interesse público e da discricionariedade para justificar arbitrariedades. O Estado não comprovou o interesse da sociedade na manutenção por mais de 10 anos de contratações ao arrepio da norma constitucional, não demonstrou a impossibilidade de realização de concurso público para o suprimento dos empregos. O princípio da legalidade é de submissão da administração às leis, a começar das Constituição Federal, e logo aí derrapa. A atuação administrativa do Estado, na situação dos autos, é estranha à finalidade pública. A não realização do concurso implica em discriminação e injusto benefício em detrimento da classe trabalhadora. Propicia favorecimento, perseguição, sectarismo. Ofende o princípio da impessoalidade, da igualdade ou isonomia. Viola os princípios éticos. A menção à discricionariedade, como se o Judiciário não pudesse se imiscuir nestas questões, está ultrapassada, superada, e atende a interesses inescrutáveis. Nenhum litígio sobre direitos pode ser excluído da apreciação do Poder Judiciário. E a dicricionariedade existe para que se realize o interesse público, e não para que o administrador decida ao seu talante”. (ACPU 05772 2005 034 12 00 2, 4ª VT de Florianópolis, sentença publicada em 17.03.2006)

Inegável, portanto, o risco de dano irreparável à sociedade e ao cidadão decorrente da prática do Estado. Não há qualquer dúvida da verossimilhança do direito (fumus boni iuris), diante do exposto.

Por essas razões, presentes os requisitos do art. 461, § 3º, do CPC, CONCEDO EM PARTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PRETENDIDA, para determinar que o réu ESTADO DE SANTA CATARINA, de imediato:

- se abstenha de contratar trabalhadores subordinados por meio de terceirização para suas atividades fim ou meio, sob pena de pagamento de multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) diários pelo descumprimento, até que cesse a irregularidade (art. 461, § 4º, CPC).

- não pratique atos de gestão pessoal nas prestadoras de serviço sob pena de pagamento de multa de R$ 50.000,00 por infração(art. 461, § 4º, CPC).

Rejeito o requerimento voltado à fiscalização da idoneidade das prestadoras de serviço contratadas, pois essa obrigação já decorre de lei, não havendo o que acrescentar.

As importâncias arrecadadas decorrentes da aplicação das multas reverterão, na forma do art. 13 da Lei 7.347/85, ao FDD – Fundo de Direitos Difusos - previsto na Lei n. 9.008/95, e serão acrescidas de correção e juros.

Modifico o contido na Ata de fl. 125, com relação à manifestação do MPT sobre a contestação e documentos, diante da concessão parcial da tutela antecipada. Concedo o prazo de 30 dias para manifestação, a se iniciar em 03.11.2008. Remetam-se os autos ao MPT, na data aprazada.

Intimem-se as partes desta decisão, e expeça-se o competente mandado para cumprimento da presente ordem, com urgência.

Nada mais.

Florianópolis, 13 de outubro de 2008

PAULO ANDRE CARDOSO BOTTO JACON
Juiz do Trabalho

“Eles passarão e 'nós' passarinho”

(Íntegra do editorial publicado na página 2 da edição de 2/10/2008 do DIARINHO, o Diário do Litoral)

Quem assistiu ao programa televisivo da Coligação Pelo Bem de Itajaí, do candidato petista Volnei Morastoni, na noite de ontem, viu um ataque violento e raivoso ao DIARINHO. Volnei Morastoni, entre outras leviandades, afirmou que este jornal veiculou matérias sobre a Operação Influenza em troca de dinheiro.

A baixaria do programa não causa estranheza quando se sabe que os dois principais coordenadores da campanha de Volnei foram presos e indiciados pela Polícia Federal em junho último.

As acusações que nos foram feitas no programa serão objetos de ações próprias na justiça eleitoral, criminal e cível, mas cabe ao DIARINHO, a bem da verdade, esclarecer alguns pontos a seus leitores.

1) A Operação Influenza é uma investigação comandada pela Polícia Federal e que investiga crimes supostamente cometidos por empresários, funcionários públicos e autoridades e não é, portanto, invenção do DIARINHO;

2) As transcrições publicadas em nossa edição de ontem se referem a ligações telefônicas interceptadas pela PF durante o curso desta mesma investigação, ou seja, são conversas telefônicas que envolvem as autoridades citadas e os acusados de crimes;

3) Todas as transcrições que publicamos ontem se referem a grampos autorizados pela Justiça Federal, portanto: não são escutas ilegais, ou tampouco autorizadas pelo juiz Paulo Sandri, que, segundo Volnei, seria seu inimigo;

4) O DIARINHO publicou as informações tão logo teve acesso às cópias do inquérito. A primeira vez que teve acesso a parte do material foi em julho passado. Esta semana, recebemos novas cópias sobre a fase seguinte da investigação, e as publicamos imediatamente. Vale salientar que a investigação, segundo a própria PF, possui mais de nove mil páginas, sendo humanamente impossível reproduzir tudo no jornal. Porém, podemos afirmar que o publicado se trata de um resumo fiel dos principais fatos investigados na dita operação;

Claro que, se a Justiça Federal da vara de Floripa, a exemplo da justiça federal do Rio Grande do Sul, que aboliu o segredo de justiça em nome da livre informação em investigações semelhantes a Influenza, envolvendo pessoas públicas, liberasse o acesso do inquérito ao trabalho da imprensa, não precisaríamos falar do assunto em doses homeopáticas e sempre dependendo do vazamento de informações.

E, agora, a pergunta que não quer calar:

Por que o DIARINHO publicou informações sobre uma investigação que corre sob segredo de justiça se não tem interesse econômico ou eleitoral nesta questão?

1) Primeiro, porque não recebemos nenhuma ordem judicial determinando que não publicássemos informações sobre a Influenza. Ao contrário do que dizem, então, não estamos cometendo nenhuma ilegalidade;

2) Segundo, porque a própria Polícia Federal, apesar de não querer se manifestar sobre o rumo da investigação, atesta que as transcrições fazem parte do inquérito, ratificando: as conversas cujo teor divulgamos em nossa edição de ontem realmente aconteceram. São reais;

3) Terceiro: porque temos uma relação de confiança e dedicação com os leitores que nos prestigiam e acompanham nestas três décadas de estrada;

4) Finalmente e principalmente: porque o DIARINHO acha que, não obstante as particularidades do processo eleitoral, o direito à livre informação é o mais sagrado de todos. Nosso leitor tem o direito de saber, e nós temos o dever de informar, se um deputado pega caronas no avião de um rico empresário (financiador de sua campanha, inclusive). Temos o dever de informar se este mesmo empresário distribui presentes caros, empresta carros e seu avião a autoridades, ao que tudo indica, em troca de licenças e de ajuda para participar de licitações públicas. Nosso leitor tem o direito de saber que o destino da praia Brava foi decidido entre meia dúzia de poderosos, às escondidas, muito antes do assunto vir a público. Nosso leitor tem, fatalmente, o direito de saber que o prefeito da sua cidade gastou horas e horas de seu tempo, tentando arranjar empregos para amigos em empresas chegadas, preocupado que a lei contra o nepotismo deixasse essa galera na mão. E que, este mesmo prefeito, nas internas, tenha chamado um promotor de merda, porque o mesmo ousou contrariar interesses do seu governo.

É fácil chamar o DIARINHO de vendido, de 'amarelo', xingar o juiz de corrupto, classificar uma matéria jornalistica de eleitoreira, quando se é pego com as calças na mão. Difícil é desmentir o que todo mundo leu. Difícil é não ficar 'vermelho' de raiva quando o que acontece nos bastidores do poder vem a público numa hora inconveniente.

Os hoje "amarelos", quando eram governo, também nos acusaram de sermos "vermelhos". E sabem por quê? Porque manter o poder e conviver com a imprensa livre é muito chato.

Quando a imprensa não se ajoelha ao jogos de interesses dos que estão no poder, ela leva pau. É mais fácil se dizer vítima de um complô, do poder econômico, de uma mentira, do que assumir que fez alguma coisa feia em nome do 'poder'.

Volnei e Décio não quiseram se defender nas páginas do DIARINHO, no espaço que concedemos para que explicassem as transcrições da Polícia Federal. Décio foi a juizo exigir o que tínhamos espontaneamente lhe oferecido. Jogo de cena, tanto que, em juizo, perdeu. Volnei também não quis se manifestar em nossas páginas, ao invés disso, achou melhor fazer acusações levianas no seu programa eleitoral.

Finalmente, acusar o DIARINHO de responder a ações judiciais para desmerecer nosso trabalho é babaquice. Todo jornal, todo veículo de comunicação responde a ações por danos morais. Atire a primeira pedra o jornal que nunca foi processado! E, num Estado Democrático de Direito, é assim que deve funcionar: os eventuais erros e abusos cometidos pela imprensa devem ser reparados no Judiciário. Mas isso não significa que o DIARINHO seja condenado em todas as ações que responde. Que o diga o Décio! Que o diga o Volnei! Ambos não conseguiram, até hoje, sequer um Direito de Resposta na Justiça, apesar de terem sim nos processado. E sabem por quê? Porque a justiça não entendeu que eles tenham sido ofendidos ou caluniados nas matérias referentes à Influenza.

E tem mais: o DIARINHO ou seus funcionários não respondem ação por estelionato, formação de quadrilha, falsidade ideológica, uso de documento falso ou peculato... Não somos criminosos e não temos do que nos envergonhar.

O que eles deviam ter aprendido, tanto os amarelos quanto os vermelhos, é que o poder, nas democracias, é cíclico e transitório, e a imprensa é livre e soberana.

STV (Samara Toth Vieira)